I ritardi di pagamento

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La tutela dei creditori nelle transazioni commerciali. Commento al D. lgs 9/10/2002 N. 231 Con il Decreto legislativo 231/2002 Ë stata recepita nel nostro ordinamento giuridico la Direttiva 2000/35/CE, avente lo scopo di contrastare il fenomeno dei ritardi di pagamento nel settore delle transazioni commerciali.
Le disposizioni del decreto non si applicano ai contratti conclusi prima del 8.8.2002.

Ambito di applicazione : Líart. 1 comma 1,2 lett. a) del decreto stabilisce, anzitutto che la nuova disciplina si applichi ìad ogni pagamento effettuato a titolo di corrispettivo in una transazione commercialeî. Nella sostanza la nuova disciplina riguarda le obbligazioni pecuniarie derivanti da una transazione commerciale.
Per definire il concetto di ìtransazione commercialeî, líart., comma 1 lett. a), ricorre a tutta una serie di accurate precisazioni sia sotto il profilo oggettivo (relativamente alla natura e allíoggetto del contratto) che sotto il profilo soggettivo (con riguardo alla qualit‡ delle parti contraenti).
Profilo oggettivo: la disciplina si applica ai contratti con prestazioni corrispettive, che, a prescindere dal nomen iuris utilizzato dai contraenti, comportano uníattribuzione della ricchezza (consegna di merci) ovvero una prestazione di fare (prestazione di servizi), îcontro il pagamento di un prezzoî.
In ordine allíoggetto, possono pertanto ritenersi esclusi:
a) i contratti di finanziamento/mutuo
b) le obbligazioni prodotte da inadempimento/ritardo pagamento di penali previste dal contratti, restituzione del prezzo e rimborso delle spese al compratore in caso di risoluzione del contratto.
La limitazione ai contratti relativi alla consegna di merci o prestazione di servizi, comporta che dal campo di applicazione del decreto legislativo in esame esula anche il settore dei lavori pubblici, per il quale continuer‡ a trovare applicazione di DM 19.4.2000 n. 145 (regolamento recante il capitolato generale díappalto dei lavori pubblici) il quale allíart. 30 (interessi per ritardato pagamento) dispone che gli interessi di mora sono dovuti (solo) qualora il ritardo superi 60 giorni. Il saggio degli interessi Ë fissato con decreto ministeriale, e la misura cosÏ stabilita Ë comprensiva del maggior danno.
Profilo soggettivo: nel dettaglio líart. 2 comma 1 lett. c) chiarisce quanto allíambito applicativo della disciplina, che quando nello stesso decreto si parla di imprese/imprenditore, si intende ìogni soggetto esercente uníattivit‡ economica organizzata od una libera professioneî.
Vi rientrano pertanto:
- i soggetti svolgenti attivit‡ imprenditoriale, individuale e collettiva, inclusi i piccoli imprenditori e gli imprenditori agricoli;
- i lavoratori autonomi e i soggetti esercenti una libera professione, sia in forma individuale che collettiva.
In altre parole, la normativa si applica nei rapporti fra impresa ed impresa e fra impresa e Pubblica Amministrazione.
Al riguardo, si deve sottolineare che tale decreto legislativo rappresenta una svolta per le obbligazioni pecuniarie a carico della P.A., per il pagamento delle forniture dei servizi.
Líente pubblico perde la sua specificit‡ e tali forniture sono considerate alla stregua di transazioni commerciali, come tra imprese private, con alcuni effetti, a dire il vero preoccupanti, per le casse pubbliche. Lo Stato e tutti gli Enti Pubblici qualora siano in ritardo nellíassolvimento di dette obbligazioni pecuniarie, subiscono líaggravio di elevati ed automatici interessi di mora, senza necessit‡ di formale intimazione.
Sicuramente, a tale novit‡, le Pubbliche Amministrazioni porranno dei rimedi, attraverso la predisposizione di apposite clausole contrattuali, (con il limite sancito dallíart. 7 del D.Lgs 231/02, in ordine alla nullit‡ degli accordi in deroga se ìgravemente iniqui in danno del creditoreî).

Fattispecie escluse: anzitutto la nuova disciplina non trova applicazione per i debiti oggetto di procedura concorsuali aperte a carico del debitore, dal momento che i debiti oggetto di tali procedure non vengono onorati nei termini per le esigenze della procedura finalizzata a ripartire le risorse disponibili tra i creditori e non per líinadempimento del debitore.
Altra esclusione rilevante Ë quella che concerne ìi pagamenti effettuati a titolo di risarcimento del danno ivi compresi i pagamenti effettuati a tale titolo da un assicuratoreî

La responsabilit‡ del debitore: nello stabilire i caratteri della responsabilit‡ del debitore, líart 3 del D.lgs 231/2002 prevede, in particolare, che il creditore abbia diritto alla corresponsione degli interessi moratori, salvo la dimostrazione da parte del debitore che il ritardo nel pagamento Ë dipeso dallíimpossibilit‡ della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.
Nondimeno deve ritenersi che non difetter‡ al debitore la possibilit‡ di opporre líeccezione di cui allíart. 1460 c.c. nei confronti del creditore inadempiente.

La disciplina del ritardo: la disciplina Ë diretta a svolgere una funzione deterrente.
Basta pensare:
a) alla fissazione del termine legale di adempimento dellíobbligazione di pagamento, qualora non sia stato stabilito dalle parti, dal giorno successivo alla scadenza prenderanno a decorrere automaticamente interessi di mora;
b) al riconoscimento di una misura di saggio legale degli interessi moratori sensibilmente elevata;
c) allíobbligo di risarcimento dei costi di recupero del debito.

Termini di pagamento: il decreto legislativo distingue líipotesi in cui líobbligazione Ë a termine da quella in cui il termine per líadempimento non Ë desumile dal contratto.
Nella prima ipotesi, gli interessi decorrono automaticamente dal giorno successivo alla scadenza del termine convenzionalmente stabilito dalle parti.
Tuttavia líautomaticit‡ della decorrenza degli interessi Ë prevista anche per il caso in cui la data di pagamento non sia stabilita dal contratto.
Infatti líart. 4 del D.Lgs 231/2002 introduce un termine legale di adempimento (ovvero di scadenza dellíobbligazione) pari a 30 giorni: esso in questo modo Ë destinato ad introdurre una deroga alla previsione generale di cui allíart. 1183 c.c., che nel caso di omessa indicazione del termine legittima il creditore ad esigere immediatamente la prestazione. Il termine legale di adempimento prender‡ a decorrere da:
a) dalla data di ricevimento della fattura o richiesta di pagamento di contenuto equivalente;
b) dalla data di ricevimento delle merci o dalla data di prestazione dei servizi quando non sia certa la data di ricevimento della fattura/richiesta di pagamento;
c) dalla data di ricevimento delle merci o dalla data di prestazione dei servizi quando la fattura /richiesta di pagamento sia stata ricevuta prima dellíadempimento;
d) nei casi in cui Ë prevista una data di verifica o di accettazione ai fini dellíaccertamento della conformit‡ della merce o dei servizi prestati, decorre dalla data di accettazione o di verifica.
Nei casi in cui nel contratto dalle parti non sia stata prevista la data del pagamento, il ricevimento della fattura o di una richiesta di pagamento finisce dunque per costituire presupposto essenziale per líesigibilit‡ del pagamento. Tali richieste di pagamento non sono considerate alla stregua di intimazioni per la costituzione in mora del debitore, la quale scatta del tutto automaticamente alla scadenza infruttuosa del termine. In altri termini, in base alla nuova normativa gli interessi moratori decorrono automaticamente senza che sia necessaria la costituzione in mora dal giorno successivo alla scadenza infruttuosa dei termini di pagamento. CiÚ significa, la possibilit‡ di richiedere líemissione del decreto ingiuntivo comprensivo del pagamento degli interessi, senza la necessit‡ di inviare preventivamente una raccomandata di sollecito al debitoreÖ

Il caso dei prodotti alimentari deteriorabili il legislatore ha dettato una disciplina specifica per i contratti aventi ad oggetto la cessione di prodotti alimentari deteriorabili.
Ha riconosciuto, in sostanza, un termine di scadenza pi? elevato. Il pagamento del corrispettivo deve essere effettuato entro 60 giorni dalla consegna o dal ritiro dei prodotti medesimi, con la previsione esplicita che gli interessi decorrono automaticamente dal giorno successivo allo spirare di tale termine.
Líampliamento di tale termine ha previsto líinnalzamento del saggio di interesse: infatti in questi casi il saggio (legale) di interesse di cui allíart. 5 del D.Lgs 231/2002 Ë maggiorato di due punti ed Ë inderogabile.

La misura degli interessi moratori: la misura degli interessi di mora Ë fissata dallíart. 5 D.Lgs 231/2002. In particolare il saggio (tasso legale) Ë determinato in misura pari al saggio di interesse del principale strumento di rifinanziamento della Banca Centrale Europea (Tasso di riferimento) maggiorato di sette punti percentuali.
In questo modo il saggio di interesse moratorio per le transazioni oggetto della normativa Ë destinato a posizionarsi su valori di gran lunga superiori a quelli di cui allíart. 1284 c.c..
Dunque la funzione del saggio legale introdotto tende concretamente ed effettivamente a sanzionare il comportamento del debitore inadempiente.
La natura dispositiva della previsione va intesa nel senso di consentire alla parti di stabilire, tra líaltro, un tasso diverso, superiore o inferiore, a quello legale.
Líeventuale fissazione di interessi inferiori a quelli stabiliti dal decreto legislativo in questione sar‡ senzíaltro valutabile alla luce dellíart. 7 dello stesso decreto, che sanziona con la nullit‡ líaccordo gravemente iniquo per il creditore.
Per gli interessi con tasso superiore (a quello legale), si profila il rischio di incorrere nelle conseguenze sanzionate dalla normativa sullíusura.
Non Ë invece derogabile il tasso di interesse legale dovuto in caso di ritardo nel pagamento del corrispettivo nei contratti aventi ad oggetto la cessione di prodotti alimentari deteriorabili (il quale Ë maggiorato di due punti rispetto al tasso legale generale).

Risarcimento e costi di recupero: líart. 6 stabilisce che ìil creditore ha diritto al risarcimento dei costi sostenuti per il recupero delle somme non tempestivamente corrispostegli, salva la prova per il maggior danno, ove il debitore non dimostri che il ritardo non sia lui imputabileî.
Il riferimento al ìmaggior dannoî conferma il diritto del creditore ad esigere il pieno risarcimento del pregiudizio sofferto, qualora dimostri di avere subito un danno maggiore rispetto allíammontare degli interessi.

Clausole in deroga alla disciplina generale: la normativa stante il principio della libert‡ contrattuale, consente alla parti ampi spazi di deroga alla disciplina legale.
Le parti sono pienamente libere di inserire nel contratto clausole volte al fissare termini di pagamento diversi (pi? lunghi o pi? brevi) rispetto a quello ìlegaleî di cui allíart. 4, e/o clausole volte a regolare le conseguenze dei ritardi nel pagamento con modalit‡ pi? o meno divergenti rispetto a quelle previste dal decreto legislativo, escludendo del tutto una o tutte e tre le pretese spettanti al creditore, o ancora attribuendo al debitore la possibilit‡ di fissare un tasso degli interessi moratori diverso da quello previsto dallíart. 5. Va immediatamente aggiunto che il decreto demanda al giudice il compito di sindacare il contenuto degli accordi e di rilevarne, anche díufficio, líeventuale carattere ìgravemente iniquoî a danno del creditore. Vengono anche ricondotte allíambito applicativo della deroga la clausola attraverso cui una parte si impegna a corrispondere il prezzo allíaltra solo dopo che Ë stato effettuato il pagamento in suo favore da parte del cliente finale (clausole ìpay when paidî), o che addirittura rendono líaltra parte partecipe del rischio di insolvenza di tale cliente (clausole ìif et whenî).
Si tratta di clausole sviluppatesi nella prassi del commercio internazionale ed ampiamente diffuse nei contratti di fornitura e/o di appalto di notevoli dimensioni, laddove il forniture e/o líappaltatore non potendo (o non volendo) eseguire interamente da solo i lavori commissionati, si rivolge ad altre imprese subappaltatrici, rendendole partecipi del rischio díimpresa.
Ad esempio: la clausola in deroga, (e legittima), che riguarda la previsione concernente líobbligo per il contraente principale di effettuare pagamenti parziali a favore del sub-contraente, in misura corrispondente a quanto ricevuto dal committente; ovvero di agire tempestivamente nei confronti di questíultimo e di tenerne informato il sub-contraente, o ancora la facolt‡ del sub-contraente di surrogarsi al contraente principale, in caso di inerzia di questíultimo. Va, infine, segnalata sempre líespressa inderogabilit‡ del saggio degli interessi di mora per la cessione di prodotti alimentari deteriorabili.
Requisiti di forma: requisiti di forma scritta sono espressamente previsti solo per la deroga pattizia al termine di pagamento, per i prodotti alimentari deteriorabili, mentre per gli altri accordi in deroga non vi sono requisiti di forma particolari, sicchÈ líaccordo puÚ essere anche solo orale.
Ma Ë ragionevole prevederli per iscritto, in modo da agevolarne la prova.
Esigenze di rispetto di requisiti di forma si pongono invece qualora le clausole in deroga alla disciplina legale siano espressamente contenute in ìcondizioni generaliî di contratto ed abbiano carattere vessatorio.
In tali casi sar‡ necessaria anche la specifica approvazione.
Limiti di contenuto: líaccordo in deroga Ë nullo se risulti ìgravemente iniquo in danno del creditoreî (art. 7) e tale nullit‡ puÚ essere dichiarata (anche díufficio) dal giudice, il quale, in alternativa puÚ invece ricondurre ad equit‡ líaccordo.
Si tratta di una sanzione che trova applicazione non soltanto nelle ipotesi in cui la pattuizione venga unilateralmente predisposta dal contraente/debitore del corrispettivo e da questíultimo imposta alla controporta in occasione della conclusione del contratto, ma anche nelle ipotesi in cui la pattuizione sia stata preceduta da una ìtrattativa individualeî condotta dalle parti su un piano di parit‡.
In linea generale Ë da considerarsi gravemente iniquo líaccordo che contiene condizioni che chiaramente danneggiano il creditore ed avvantaggiano il debitore e che il debitore Ë riuscito ad imporre al creditore abusando della sua posizione dominante.
Esempio di accordo gravemente iniquo Ë quello dellíappaltatore o subfornitore principale che imponga ai propri fornitori o subfornitori termini di pagamento ingiustificatamente pi? lunghi rispetto ai termini di pagamento ad esso concessi.
Conseguenze della grave iniquit‡: líart. 7 disciplina le conseguenze dellíaccordo gravemente iniquo, stabilendo il potere del giudice, anche díufficio, di dichiararne la nullit‡ e di applicare i termini legali, ovvero di ricondurre ad equit‡ líaccordo.
Trattandosi di nullit‡ parziale ne consegue che risulta scongiurato il pericolo che il creditore possa essere danneggiato qualora il debitore economicamente pi? forte, decida di far venire meno líintero contratto.

La riserva di propriet‡: il D. lgs 231/02 indica una strada per rendere opponibile il patto di riservato dominio (art. 11 comma 3).
Concordata per iscritto nel contratto la sussistenza del patto di il riservato dominio, il venditore/somministratane/subfornitore dovr‡ limitarsi a confermare líesistenza della riserva di propriet‡ nelle fatture emesse in correlazione alle singole forniture.
Tale normativa si applica anche nel caso di vendita di un singolo bene; anche in questo caso, cioË, ai sensi della nuova norma, resta ferma la necessit‡ che la riserva di propriet‡ risulti da un atto scritto, ma non Ë indispensabile che líatto scritto in questione risulti essere di data certa anteriore al pignoramento, essendo sufficiente líesistenza di una fattura di data certa anteriore al pignoramento, contenente la ìconfermaî dellíesistenza della riserva di propriet‡.
Anche se il venditore non puÚ esibire le fatture, la riserva Ë opponibile se risulta da un contratto avente data certa (purchÈ individui il bene oggetto della riserva).

Le modifiche al codice di procedura civile in materia di procedimento per decreto ingiuntivo: la normativa ha previsto le seguenti modifiche:
a) líabrogazione dellíultimo comma dellíart. 633 c.p.c, che stabiliva che líingiunzione non puÚ essere pronunciata se la notificazione allíintimato deve avvenire fuori della Repubblica Italiana;
b) quanto allíart. 641 cpc, viene imposto al Giudice un termine di trenta giorni, che decorre dal deposito del ricorso, per la pronuncia del decreto di accoglimento della domanda.
Questo termine, come tutti quelli che gravano sul giudice, dovrebbe avere natura ordinatoria, nel senso che la sua violazione non comporta alcuna preclusione, decadenza o altro effetto sul piano processuale, ma solo eventuali sanzioni disciplinari a carico del magistrato (líart. 9 Legge 534/1995 ha introdotto specifiche forma di controllo sul rispetto dei termini processuali da parte del giudice).
a) sempre con riferimento allíart. 641 c.p.c. si Ë stabilito che ìse líintimato risiede in uno degli altri Stati dellíUnione europea, il termine per adempiere allíingiunzione o per proporre opposizione ex art. 645 c.p.c. Ë di 50 giorni e puÚ essere ridotto fino a 20. Se líintimato risiede in altri Stati, il termine Ë di 60 giorni, e comunque, non puÚ esser inferiore a 30, nÈ superiore a 120.
b) Infine il decreto legislativo in esame Ë intervenuto sulla disciplina dellíesecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo, in pendenza di oppostone, riscrivendo líart. 648 c.p.c.
Il primo comma Ë rimasto immutato nella parte in cui stabilisce che ìil giudice istruttore, se líopposizione non Ë fondata su prova scritta o di pronta soluzione, puÚ concedere,con ordinanza non impugnabile, líesecuzione provvisoria del decreto, qualora non sia gi‡ stata concessa a norma dellíart. 642î. A questo periodo, il legislatore, ne ha aggiunto un altro, prevedendo che il giudice concede ìlíesecuzione provvisoria parziale del decreto ingiuntivo opposto limitatamente alle somme non contestate, salvo che líopposizione sia proposta per vizi proceduraliî.
CiÚ significa che il giudice una volta accertato che sussistono i presupposti di legge dellíistanza di parte e della non contestazione, Ë tenuto a concedere automaticamente líesecuzione richiesta, senza alcun margine di discrezionalit‡.
Per ìnon contestazioneî sembra essere sufficiente un comportamento dal quale si possa ricavare la pacificit‡ dei fatti allegati: la non contestazione esplicita, o implicita, ossia uníimpostazione difensiva che risulti compatibile con le allegazioni avversarie, o il mero silenzio sulle affermazioni avversarie.